Judikatur
Beispiele aus der Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Haftung der Notare für ihre Fehler
Keine Notarhaftung bei bloß theoretischer Möglichkeit eines künftigen Schadenseintritts
Eine Schadenersatzpflicht besteht nur dann, wenn dem Geschädigten bereits ein konkreter Schaden entstanden ist. Die bloße theoretische Möglichkeit eines künftigen Schadenseintrittes reicht hiezu nicht aus. Beisatz: Solange der Käufer einer Liegenschaft nicht einmal versucht hat, von dem ihm gegenüber dem Verkäufer vereinbarungsgemäß zustehenden Recht auf Lastenfreistellung Gebrauch zu machen, kann er den vertragserrichtenden Notar nicht wegen Verschuldens an der inzwischen eingetretenen Belastung der Liegenschaft auf Schadenersatz in Anspruch nehmen (5 Ob 223/73).Fehler des Notars im Zusammenhang mit der satzungswidrigen Kreditgewährung – Schadenersatzpflicht!
Im Falle der Schädigung einer Sparkasse durch satzungswidrige Kreditgewährung bzw Haftungsübernahme durch den Sparkassenleiter ist der Schaden nicht erst mit der Uneinbringlichkeit der Kredite eingetreten, sondern schon nach der satzungswidrigen Kreditgewährung und der Entstehung der Schuld, wenn parate Mittel zur Abdeckung dieser Schuld nicht zur Verfügung stehen. Schon die wegen den zu befürchtenden Mangels an Mitteln zur Rückabwicklung anzunehmende Unzumutbarkeit weiteren gerichtlichen Vorgehens gegen den Vertragspartner vermindert das Vermögen des Benachteiligten und verursacht den vom Notar zu ersetzenden Schaden (3 Ob 612/83).
Haftung des Notars für Fehler: Der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Notars für den Schaden obliegt dem Geschädigten
Von dem Grundsatz, dass die Beweislastumkehr das Verschulden betrifft, der Beweis der Kausalität jedoch weiterhin dem Gläubiger obliegt, ist der Oberste Gerichtshof zwar bei ärztlichen Behandlungsfehlern abgegangen, weil hier wegen der in diesen Fällen besonders vorhandenen Beweisschwierigkeiten des Patienten, die Kausalität nachzuweisen, nur dem zur Haftung herangezogenen Arzt die Mittel und Sachkunde zum Nachweis zur Verfügung stehen, daher von einer "prima-facie-Kausalität" auszugehen ist. An dieser Auffassung ist zwar festzuhalten, doch kann die Verletzung von Aufklärungspflichten durch den Notar mit einer solchen Sachlage nicht verglichen werden: Hier ist dem Geschädigten der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Schädigers für den eingetretenen Schaden durchaus zuzumuten (1 Ob 278/99k).
Haftung des Notars für Fehler des zu Dauersubstituten bestellten angestellten Notariatskandidaten
Eine während eines Zeitraumes von rund einem Jahr vorgenommene Betreuung eines Geschäftsfalles durch die zu Dauersubstituten bestellten angestellten Notariatskandidaten des Notars, während dessen der Notar aber nicht verhindert ist, ist haftungsrechtlich nicht anders zu beurteilen als eine solche Tätigkeit von nicht zu Notarsubstituten bestellten Notariatskanditaten. Für diese aber haftet der Notar seinem Auftraggeber gemäß § 1313 a ABGB, dh er haftet für ihr Verschulden wie für sein eigenes. Die Dauersubstitution darf nicht dazu führen, dass der Grundsatz der persönlichen Amtsausübung beeinträchtigt oder die Arbeitskraft des Notars verdoppelt wird. Der Dauersubstitut darf nur dann amtieren, wenn er den Notar substituiert (2 Ob 49/02y).
Belehrungspflicht und Haftung der Notare als Vetragsverfasser und Vertragsabwickler auch gegenüber Partnern ihres Klienten
Der Notar hat, auch wenn er nur von einer Partei zur Errichtung der Vertragsurkunde beauftragt worden ist, diese nicht gegen die andere Partei zu vertreten, sondern als Verfasser der gemeinsamen Urkunde beide Parteien gleichermaßen über die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen der einzelnen Vereinbarungen zu belehren. Er ist verpflichtet, beide Parteien mit gleicher Sorgfalt zu behandeln, und vor Interessengefährdung zu bewahren (RIS-Justiz RS0026380). Notare, wenn und soweit sie bei der Errichtung und Abwicklung von Verträgen für beide Vertragspartner tätig werden, haben die Interessen beider Teile wahrzunehmen, selbst wenn sie im Übrigen nur die Bevollmächtigten eines Teiles sind - das heißt, dass sie damit auch zum Partner ihres Klienten in ein Verpflichtungsverhältnis treten (5 Ob 538/80).
Schadenersatzpflicht des Notars als Urkundenverfasser gegenüber dem letztwillig Bedachten
Grundsätzlich haben Notare alle Geschäfte mit Redlichkeit, Genauigkeit und Fleiß nach den bestehenden Rechtsvorschriften zu versehen. Als Urkundenverfasser haben sie nicht nur die rechtlichen, sondern auch die wirtschaftlichen Auswirkungen zu berücksichtigen. Bei der Testamentserrichtung ergibt sich aus der Art des Rechtsgeschäftes insbesondere die Verpflichtung des Notars, den Willen des Testators zu ermitteln, den Testator über die Errichtung der letztwilligen Verfügung in einer gültigen Form zu beraten und ihn über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen seiner Anordnung zu belehren. Diese Beratungs- und Belehrungspflicht darf aber nicht überspannt werden und findet ihre Grenze in der Willensbildung des Testators. Dem Notar kommt es nicht zu, auf die Willensbildung einzuwirken. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht des Notars kann zu einer Schadenersatzpflicht auch gegenüber dem letztwillig Bedachten führen (7 Ob 568/86).
Aufklärungspflichten des Notars als Vertragserrichter – keine Verpflichtung auf eine Abänderung des abgeschlossenen Vertrags hinzuwirken im Falle, dass die Parteien ihnen bereits abgeschlossenen Vertrag nur mehr in die entsprechende juristische Form bringen wollen (und daher keine Notarhaftung)
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsberaters dürfen nicht überspannt werden; es können von ihm nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewöhnlich haben. Bei der Beurteilung dieser Frage müssen auch der Auftrag und das im Einzelfall davon betroffene Geschäft berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0026584). Wollen die Parteien einen von ihnen bereits abgeschlossenen Vertrag nur mehr in die entsprechende juristische Form bringen, so trifft den Vertragserrichter nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in der Regel lediglich die Pflicht, das Vereinbarte entsprechend zu formulieren und sinnvolle Ergänzungen vorzunehmen. Es ist dann nicht seine Aufgabe, auf eine Abänderung des abgeschlossenen Vertrags hinzuwirken. Aufklärungspflicht eines Notars bei der Verfassung eines Scheidungsfolgenvergleichs, wenn die Parteien einen von ihnen bereits abgeschlossenen Vertrag nur mehr in die entsprechende juristische Form bringen wollen, 2 Ob 34/14k.
Kein Sorgfaltsverstoß des Notars trotz nicht erfolgter Belehrung bei fertigem Vertrag und dem Auftrag, diesen bloß in grundbuchsfähige Form zu bringen
Der Kläger, Verkäufer einer Liegenschaft, warf dem Notar vor, der Notar habe es unterlassen, ihn über die Möglichkeit, den gestundeten Kaufpreis pfandrechtlich zu sichern, zu belehren und die Restforderung bücherlich durch Einräumung und Einverleibung eines Pfandrechtes bei der für das Kaufobjekt zu eröffnenden Einlage sicherzustellen; der Schaden bestehe im vom zahlungsfähigen Käufer nicht gezahlten Betrag. Die Haftung des Notars wurde vom OGH aber im konkreten Fall verneint: Haben die Parteien den Vertrag bereits errichtet und wollen sie ihn nur mehr in die entsprechende juristische („grundbuchsfähige“) Form bringen lassen, hat der Vertragserrichter (hier ein Notar) in der Regel nur mehr die Pflicht, das Vereinbarte entsprechend zu formulieren und sinnvolle Ergänzungen vorzunehmen (7 Ob 534/87).
Zur Frage der Haftung von Notaren als Verfassern von Verträgen über die Veräußerung von Liegenschaften – (keine) Erwirkung der Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung bei Übergabsverträgen zwischen Verwandten
Der Notar ist bei Verfassung eines Vertrages beiden Vertragsteilen gegenüber zur sorgfältigen Wahrung ihrer Interessen verpflichtet und hat auch für rechtliche und tatsächliche Sicherheiten zu sorgen. Dabei darf aber die Belehrungs- und Beratungspflicht der Notare nicht überspannt werden; eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Vertragspartner und insb deren allfällige ungünstige Entwicklung, ist nur im Rahmen des bei objektiver und gewissenhafter Beurteilung Möglichen und Zumutbaren zu verlangen.
Mag auch die Erwirkung der Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung (§ 53 GBG) bei der Errichtung von Kaufverträgen -
jedenfalls dann, wenn der Kaufpreis schon gezahlt ist und mit einer Verzögerung der Verbücherung zu rechnen ist - geboten sein, so kann dies nicht auch für Übergabsverträge zwischen Verwandten gelten, die - wie hier - eine Erbfolge vorwegnehmen sollen. Dass in solchen Fällen Rangordnungsanmerkungen nicht üblich sind, hat das Erstgericht ausdrücklich festgestellt. Dem Beklagten war nicht bekannt, dass eine Belastung der Liegenschaft drohe; er hatte dafür nach der Aktenlage auch keinerlei Anhaltspunkte (4 Ob 1629/95).
Haftung des Notars bei unnötigen Gebührenpflichten
Der Notar hat als mehrseitiger Treuhänder die Interessen aller Beteiligten zu wahren, insbesondere auch darauf zu achten, dass unnötige Gebührenpflichten vermieden werden. Hier: Doppeltes Anfallen der Pfandrechtseintragungsgebühr, 1 Ob 1/08s.
Kein Anspruch des Notars auf Honorar, wenn seine Leistungen infolge seines Fehlers unbrauchbar sind
Da das NTG keine Bestimmungen über die Art enthält, wie der Notar die ihm aufgetragenen Geschäfte auszuführen hat, gilt diesbezüglich der allgemeine Grundsatz, demzufolge der Unternehmer das Werk so auszuführen hat, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht und für Werke solcher Art an diesem Ort üblich oder angemessen ist. Nur für ein auf diese Art angeführtes Werk gebührt ihm ein Entgelt, dessen Höhe sich aus den gesetzlichen Gebührenbestimmungen errechnet. Ein Notar als Vertragsverfasser hat für die aus seinem Verschulden für eine Vertragspartei unbrauchbaren Leistungen keinen Anspruch auf eine Gebühr oder auf Ersatz der Auslagen (3 Ob 612/83).
Zur Haftung des Notars als mehrseitiger Treuhänder – Aufklärung des treugebenden Verkäufers über den ungesicherten Kaufpreisrest
Ist der Notar, der den Kaufvertrag über eine Liegenschaft verfasst hat, mehrseitiger Treuhänder (der Parteien des Kaufvertrages, der Hypothekargläubigerin, die voll befriedigt werden soll und des Kreditinstitutes, das den Kaufpreis finanziert), hat er den treugebenden Verkäufer bei Abänderung des Auftrages (hier: Durchführung vor Bezahlung des gesamten Kaufpreises) selbst dann über widrige Folgen (hier: ungesicherter Kaufpreisrest) aufzuklären, wenn der Treugeber anders als bei Abschluss des Vertrages und Bestellung des Notars zum Treuhänder nunmehr bereits einen Rechtsanwalt, der dem Treuhänder gegenüber nicht in Erscheinung trat, beigezogen hatte (3 Ob 233/97d).
Notar haftet nicht für das Zustandekommen oder Weiterbestehen des Vertrages
Bei einer mehrseitigen offenen Treuhandschaft zum Zwecke der Abwicklung eines Liegenschaftskaufvertrages hat der Treuhänder für die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglich übernommenen Aufgaben (hier: den Kaufpreis entgegenzunehmen, daraus die in den Verträgen vorgesehenen Zahlungen zu leisten, die Freistellung von Pfandrechten durchzuführen und den, nach Abzug bestimmter Zahlungen verbleibenden Restkaufpreis nach Vorliegen der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung und hypothekarischer Sicherstellung des Kreditgebers und Einverleibung des Eigentumsrechts des Käufers an die Verkäuferin auszuzahlen) einzustehen; nicht jedoch gehört es zu seinen Obliegenheiten (als Treuhänder), das gültige Zustandekommen des Vertrages oder dessen Weiterbestehen zu garantieren. Der Inhalt der Treuhandschaft richtet sich nach den getroffenen Vereinbarungen und der Parteienabsicht (RIS-Justiz RS0104573).
Haftung des Notars bei nicht ausreichender Belehrung einer vertretenen Partei – bei Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Wissenstandes des Auftraggebes
Ein Notar hat für den Fleiß und die Kenntnisse, die seine Berufsgenossen gewöhnlich haben, und nach den sie verpflichtenden berufsrechtlichen Vorschriften der Notariatsordnung auch haben sollen, einzustehen. Es trifft ihn insbesondere die Verpflichtung, die von ihm vertretene Partei in rechtlicher Hinsicht vollständig und richtig zu belehren, vor Nachteilen zu bewahren und für ihre rechtliche Absicherung Sorge zu tragen. Der Auftraggeber darf darauf vertrauen, daß der Notar im besonderen Maß geeignet ist, ihn vor Nachteilen zu schützen, und daß er alle nach den einschlägigen Rechtsvorschriften gebotenen Schritte zur Verwirklichung des ihm bekannten Geschäftszweckes unternehmen wird.
Eine der wichtigsten Aufgaben der rechtsberatenden Berufe ist die ausreichende Belehrung des - meist - rechtsunkundigen Mandanten; sie trifft auch den Notar als Vertragsverfasser. Diese Pflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber solchen Mandanten, die vorgeben oder auch belegen, daß sie bereits von anderer berufener Seite (Rechtsanwalt, Notar, Steuerberater etc) Rechtsberatung eingeholt haben oder selbst über hinreichende Rechtskenntnisse und Rechtserfahrungen verfügen, wenn sich aus dem darüber geführten Gespräch oder den dazu vorgewiesenen Belegen (etwa Vertragsentwürfen, Gutachten, Wohlmeinungen etc) die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des für die professionelle Erledigung des konkreten Geschäftsfalles erforderlichen Wissensstandes des Auftraggebers herausstellt; bei begründetem Zweifel daran hat der Notar durch geeignete Fragen den tatsächlichen Wissensstand des Auftraggebers zu erforschen und daran das Maß der erforderlichen Rechtsbelehrung zu bestimmen. Auch von mehr oder weniger stark geprägtem Selbstbewußtsein getragene, die erforderlich erscheinende Rechtsbelehrung abwehrende Äußerungen des Auftraggebers dürfen den Notar grundsätzlich nicht davon abhalten, auf seine Erkundungs- und Belehrungspflicht und auf die erfahrungsgemäß aus einem dem Auftrag entsprechenden Geschäftsvorfall und seiner Abwicklung entspringenden Risken mit Nachdruck hinzuweisen. Dies gilt auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Auftraggeber den Notar ausdrücklich nur mit der Verrichtung des in sein Berufsmonopol fallenden Notariatsaktes unter Übernahme eines von einem Rechtsanwalt angefertigten Abtretungsverordnung und sonst bloß mit der Abklärung der grundverkehrsrechtlichen Voraussetzungen für den Abtretungsvertrag sowie der "Niederschrift der Willensbildung" laut dem Ergebnis der Besprechung über den beigebrachten anwaltlichen Abtretungsvertrag betraut hat, wenn sich aus der vorgegebenen Darstellung des Vertragswillens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des für die professionelle Erledigung des konkreten Geschäftsfalles erforderlichen Wissensstandes des Auftraggebers herausstellt (8 Ob 664/92).
Der Notar haftet nicht, wenn er das Testament entsprechend den Vorstellungen der Erblasserin verfaßte
Bei der Testamentserrichtung ergibt sich aus der Art des Rechtsgeschäftes insbesondere die Verpflichtung des Notars, den Willen des Testators zu ermitteln, den Testator über die Errichtung der letztwilligen Verfügung in einer gültigen Form zu beraten und ihn über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen seiner Anordnung zu belehren. Diese Beratungs- und Belehrungspflicht darf aber nicht überspannt werden und findet ihre Grenze in der Willensbildung des Testators. Dem Notar kommt es nicht zu, auf die Willensbildung der Erblasserin einzuwirken und haftet er diesfalls der Vermächtnisnehmerin nicht dafür, den Willen der Erblasserin nicht so festgehalten zu haben, daß die Vermächtnisnehmerin zur Universalerbin eingesetzt worden sei.
Pflichtenverstoß des Notars bei nicht ausreichender Berücksichtigung der ungünstigen Entwicklung der Wirtschaftslage eines der Vertragspartner
Ein berufsmäßiger Vertragsverfasser und Parteienvertreter muss in der Regel mit der Möglichkeit einer ungünstigen Entwicklung der Wirtschaftslage des anderen Vertragspartners rechnen und seine Tätigkeit in Wahrung der beiderseitigen Parteiinteressen darauf einstellen. Der Notar, der die Belastung des vom Käufer zu erwerbenden Liegenschaftsanteiles kennt, hat die mangels jeglicher Sicherung mögliche Gefährdung des Interesses des Käufers an der Lastenfreistellung zu berücksichtigen, falls der Verkäufer den vom Käufer geleisteten Kaufpreis in der Folge nicht zur Tilgung des vom Verkäufer auf die verkaufte Eigentumswohnung aufgenommenen Darlehens verwenden und zahlungsunfähig werden sollte (9 Ob1737/91).
Pflichten des Notars beim Errichten von Urkunden – Schutz vor Nachteilen und Belehrung – Schadenersatzpflicht beim Pflichtverstoß
Der Notar ist gemäß §§ 38 f NO zur sorgfältigen Führung seines Amts verpflichtet. Es haftet für den Schaden, der durch eine Verletzung von Amtspflichten entsteht, persönlich. Die Verantwortlichkeit des Notars ist nach § 1299 ABGB zu beurteilen. Nach dieser Bestimmung hat der Notar für den Fleiß und die Kenntnisse, die seine Berufsgenossen gewöhnlich haben und nach den sie verpflichtenden berufsrechtlichen Vorschriften der Notariatsordnung auch haben sollen, einzustehen. Der Notar ist auch bei Verfassung einer Privaturkunde denselben Grundsätzen verpflichtet wie bei Errichtung von öffentlichen Urkunden. Außer Redlichkeit, Fleiß und dem Verbot der Mitwirkung an verbotenen, verdächtigen oder zum Schein vorgegebenen Geschäften (§ 5 Abs 3 NO) trifft ihn neben der Beratungs- und Belehrungspflicht auch die Verpflichtung, die Wahrung des Gesetzes über den Parteiwillen zu stellen, vorausschauend künftigen Meinungsverschiedenheiten vorzubeugen und Übervorteilungen einer Partei zu vermeiden. Als Urkundenverfasser haben Notare nicht nur die rechtlichen, sondern auch die wirtschaftlichen Auswirkungen zu berücksichtigen. Der Notar hat, auch wenn er nur von einer Partei mit der Errichtung der Vertragsurkunde beauftragt worden ist, diese nicht gegen die andere Partei zu vertreten, sondern als Verfasser der gemeinsamen Urkunde beide Parteien gleichermaßen über die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen der einzelnen Vereinbarungen zu belehren. Er ist verpflichtet, beide Parteien mit gleicher Sorgfalt zu behandeln sowie ihre Interessen wahrzunehmen und hat dabei jede Parteilichkeit zu vermeiden. Der Notar als Vertragsverfasser hat den Parteien eine vollständige Rechtsbelehrung zu erteilen und besonders auf Bedenken gegen ein beabsichtigtes Geschäft aufmerksam zu machen, bevor er den Vertrag für die Parteien verbindlich festlegt. Vertragsparteien dürfen darauf vertrauen, dass der Urkundenverfasser im besonderen Ausmaß darauf bedacht ist, sie vor Nachteilen zu schützen und für ihre rechtliche und tatsächliche Sicherheit zu sorgen. Der Notar hat Kaufvertragsparteien auch über die wirtschaftlichen Auswirkungen des Vertrags und allfällige widrige Folgen (etwa die Durchführung vor der Bezahlung des gesamten Kaufpreises; das Bestehen eines ungesicherten Kaufpreisrestes etc) aufzuklären. Er hat sich mit den Parteien beratend über die Gestaltungsmöglichkeiten auseinanderzusetzen. Der Notar hat durch geeignete Fragen den tatsächlichen Wissensstand der Vertragsparteien zu erforschen und daran das Maß der erforderlichen Rechtsbelehrung zu bestimmen (...). Ein vertragserrichtender Notar hat die Vertragsparteien, die ihm eine Auskunft über Einzelheiten der Einigung verwehren, darauf aufmerksam zu machen, dass er aufgrund der ihm vorenthaltenen Informationen keine Belehrung über allenfalls vorhandene Risiken und Sicherheiten zu deren Bewältigung vornehmen kann. Der Notar muss in der Regel mit der Möglichkeit einer ungünstigen Entwicklung der Wirtschaftslage des anderen Vertragspartners rechnen und seine Tätigkeit in Wahrung der beiderseitigen Parteiinteressen darauf einstellen. Dies ist von ihm allerdings nur im Rahmen des bei objektiver und gewissenhafter Beurteilung Möglichen und Zumutbaren zu verlangen (9 Ob 30/07p).
Der Wille der Vertragsparteien bestimmt den Inhalt einer Urkunde. Der Notar hat diesen Willen nicht umzuformen. Dies setzt aber voraus, dass die Parteien vorher über die Risiken und die Gestaltungsalternativen nachgewiesenermaßen belehrt wurden. Der Notar ist dann verpflichtet, einen Vertragsteil von der Vertragsunterzeichnung abzuhalten, bzw hat der Notar seine Mitwirkung beim Abschluss des Geschäfts zu versagen, wenn er aus den Umständen annehmen muss, dass es sich um ein verdächtiges Geschäft iSd § 5 Abs 3 NO handelt, bei dem ein Vertragsteil nicht bloß das mit dem Geschäft üblicherweise verbundene wirtschaftliche Wagnis übernehmen, sondern vom anderen Vertragsteil übervorteilt werden soll. Selbstverständlich steht es einem Verkäufer frei, von einer Sicherstellung des Kaufpreises abzusehen. Fraglich ist jedoch, ob ihm das auch im Einzelfall bewusst ist und ob ihm Alternativen bekannt sind. Derartige Konstellationen werden daher vielfach einer Beratung und Belehrung bedürfen. Bei all dem ist aber auch zu beachten, dass die Sorgfalts-, Belehrungs- und Beratungspflichten eines Notars nicht überspannt werden dürfen. Dem Geschädigten obliegt der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Notars für den eingetretenen Schaden (9 Ob 30/07p).
Keine Überspannung der Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsberaters – Berücksichtigung des Auftrages und des Rechstgeschäfts im Rahmen der Prüfung der Haftung des Notars
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsberaters dürfen nicht überspannt werden; es können von ihm nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewöhnlich haben. Bei der Beurteilung dieser Frage müssen auch der Auftrag und das im Einzelfall davon betroffene Geschäft berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0026584).
Schadenersatzpflicht des Notars bei Nichteinhaltung der Pflicht, den gefahrloseren Weg zu gehen
Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, nach Möglichkeit den gefahrloseren Weg zu gehen und nicht eine risikoreiche Rechtskonstruktion zu wählen, es sei denn, die Parteien würden trotz Belehrung auf diesem Vorgang beharren. Nichts anderes kann für die Vertragserrichtung und umso mehr auch im Zusammenhang mit der Errichtung eines Notariatsakts und der Verbücherung eines Pfandrechts durch einen Notar gelten (3 Ob 35/02x).
Zur Haftung eines Notars als Vertragserrichter – Nichtaufklärung über das Risiko des Verlustes des Finanzierungsaufwandes
Es müssen die Vertragspartner darauf vertrauen können, dass der von ihnen beauftragte Notar im besonderen Maße darauf bedacht sein wird, sie vor Nachteilen zu schützen und für ihre rechtliche und tatsächliche Sicherheit zu sorgen. Dies kann aber nicht so weit führen, dass von ihm verlangt werden müsste, den Vertragschließenden über Umstände aufzuklären, die dieser kannte. Ob einem Notar als Vertragsverfasser eine Sorgfaltsverletzung vorzuwerfen ist, wenn er den Käufer eines Liegenschaftsanteils über das Risiko des Verlustes des Finanzierungsaufwandes nicht aufklärte, weil sich der Verkäufer die Vertragsunterfertigung bis zum Einlangen des Kaufpreises beim Treuhänder vorbehalten hatte, hängt vor allem von den ihm erteilten Informationen über den Stand der Vertragsbereitschaft des Verkäufers ab (5 Ob 96/03h).
Haftung des Notars wegen mangelnder Aufklärung über die Rechtsfolgen der unbedingten Erbantrittserklärung
Die Belehrung von rechtsunkundigen Mandanten gehört nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung) zu den wichtigsten Aufgaben eines berufsmäßigen Parteienvertreters (hier: eines öffentlichen Notars als Erbenmachthaber). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen klärte der Notar die Erben vor Umwandlung ihrer bedingten in unbedingte Erbantrittserklärungen, die er in ihrem Namen vornahm, nicht darüber auf, dass sie nunmehr mit ihrem persönlichen Vermögen unbegrenzt für sämtliche Nachlassverbindlichkeiten haften würden. Diese Information ist essentiell für die Entscheidung jedes Erben, ob er die Erbschaft unbedingt antritt oder nicht - sogar in jenen Fällen, in denen er nicht unbedingt mit weiteren Passiva rechnet. Der Aussage des Notars, man könne eine unbedingte Erbantrittserklärung abgeben, wenn man ganz sicher sei, dass keine weiteren Schulden über die bisher im Verfahren erfassten Passiva hinaus vorhanden seien, fehlt der entscheidende Hinweis auf die Rechtswirkungen der Erklärung. Die Haftung des Notars wurde daher bejaht (5 Ob 40/15s).
Zur Haftung des Notars als Gerichtskommissär bei nicht ausreichender Belehrung
Überschreitet die Schuldenhaftung eines Erblassers möglicherweise den Wert der Verlassenschaft in Millionenhöhe, reicht eine Belehrung der Erben durch den Gerichtskommissär, dass sie bei Abgabe einer unbedingten Erbserklärung auch persönlich "dran" seien, nicht, da diese Belehrung auch für die bedingte Erbserklärung gilt und nicht deutlich zum Ausdruck bringt, dass der Erbe bei Abgabe einer unbedingten Erbserklärung auch mit seinem eigenen Vermögen über den Wert der Verlassenschaft hinaus haftbar ist. Amtshaftung hat daher einzutreten (RIS-Justiz RS0007906).